lunes , 19 agosto 2019
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Afrenta a la bandera: ¿libre expresión o delito?

Es sabido que los símbolos políticos, como la bandera, el escudo o el himno, cumplen una triple función identitaria:

* una función positiva, de dotar a una comunidad política determinada de unicidad;

* otra, negativa, de diferenciarla de otras comunidades políticas o Estados;

* y una tercera, fundamental, integradora.

Las dos primeras hacen referencia a la función representativa del himno, que identifica a un Estado o comunidad frente a otros, en el tiempo (el símbolo condensa idealmente toda o parte de la historia y las tradiciones del país, y frecuentemente una ruptura con otras etapas anteriores: la conquista, el fascismo …) y en el espacio (frente a otras comunidades políticas).

Al evocar irracionalmente (o de manera racionalmente inaprensible) la historia y los valores de ese país, la bandera o el himno cumplen una función de integración de toda la comunidad política, que se ve unida en ese pasado y esos valores, que la bandera o el himno simbolizan; refuerzan así el sentido de pertenencia a una nacionalidad, en los éxitos y en los fracasos, que unen tanto o más que los primeros, de la colectividad o de un individuo o grupo de esa nacionalidad (un deportista, un premio nóbel, un ejército, un político actuando en la esfera internacional, etc). Se ha dicho que son fuentes irracionales del consenso en una comunidad.

Banderas de España en los balcones. Fotografía de José Manuel Belmonte

Cualquier comunidad política aprecia mucho y sin complejos a sus símbolos. En el caso de España, en cambio, existen muchos complejos en el lucimiento y uso de la bandera o el himno, que son normales en casi cualquier otro país, y ello seguramente por el uso interesado, abusivo y excluyente de esos símbolos durante la dictadura, y por la experiencia de la Guerra Civil y en parte acaso por la peculiar tensión de fuerzas centrífugas y centrípetas y nacionalistas/independentistas en parte de nuestra nación. No ocurre así en casi ningún otro país.

Esto se agrava porque en nuestro caso apenas hay ocasiones en que se oye sonar al himno, el mismo no cuenta con letra, y no hay una disposición especial para los civiles que la tradición o la norma imponga al oírlo sonar o durante el izado de la bandera, y así no es extraño que ciertos políticos (por no hablar de nosotros, los ciudadanos de a pie) hablen amenamente mientras se interpreta nuestro himno, ante el asombro de nacionales de otros países que oyen con silencio y posición de respeto todos los himnos y el suyo propio.

Es significativo también que en España una materia de tanta importancia como el himno esté regulada, no por una ley parlamentaria, sino por un simple Reglamento administrativo, que sólo exige una actitud de respeto, pero expresamente se excluyó en el Reglamento de 1997 la obligación de oírlo de pie, que parecería algo obvio (pero rechazado por políticos nacionalistas vascos y catalanes). De la bandera podríamos decir otro tanto.

Pero al asunto a que quiero referirme es a conductas que de vez en cuando se producen y que globalmente podemos considerar como una afrenta a la bandera o al himno nacional. Me refiero a la pitada mientras suena este último en una competición oficial, o a la quema de una bandera, o a escupir o miccionar sobre ella, o a rasgarla, etc. Lógicamente, ningún Estado puede tolerar a priori conductas de ese tipo, porque estamos hablando de símbolos del propio Estado o la comunidad política. Se entiende así que nuestro Código Penal tipifique como delito la siguiente conducta: “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”.

Militantes de la CUP queman una bandera de España durante una manifestación

El problema que plantea este tipo penal, como ocurre con otros similares en otros países, es que muchas veces las conductas de ultraje a los símbolos no pretenden sólo, o no fundamentalmente, despreciarlos o vituperarlos, sino que son sólo formas de expresar un descontento ante determinadas situaciones o protestar políticamente por las mismas, etc.

Y en esos casos no es posible aplicar el Código Penal sin más, sino que es preciso tener en cuenta que esas conductas, aun sin palabras, son también libertad de expresión (symbolic speech, expresión simbólica) o incluso a veces manifestación de otros derechos fundamentales, como la libertad artística. ¿Cómo se solucionan en esos casos los conflictos entre el himno o la bandera como símbolos a proteger y lo que quiere expresar quien los ultraja (pitadas, quemas, etc)?

Pues bien, hay tres grandes soluciones en el Derecho comparado:

A) La más liberal es la de los EE.UU. En varios casos en que se produjo una quema de la bandera como forma de protestar políticamente (por ejemplo, frente a la guerra y el reclutamiento de soldados), tras una condena en las instancias inferiores conforme a una ley estatal (regional), el Tribunal Supremo a la postre acabó rechazando que dicha conducta pudiera ser constitutiva de delito y, aplicando la doctrina norteamericana estándar en materia de libertad de expresión, vino a decir que esa conducta ofensiva a la bandera, por rechazable que fuera, sólo podía contrarrestarse con el punto de vista de otros y la tolerancia de la crítica, pues no se consagra a la bandera castigando su ultraje en el Código Penal, pues de hacerse así se diluiría la libertad que ese símbolo precisamente representa y debe representar. Esa sentencia, hace ya unos cuantos años, causó un verdadero terremoto político. El Presidente Bush, Sr. propuso reformar la Constitución para superarla, pero a la postre acordó con los demócratas simplemente aprobar una ley que tipificara como delito la afrenta a la bandera, que sería ahora ya una ley federal. Se repitieron actos de quema y afrenta a la bandera, se condenó a sus autores con la nueva ley (ya federal), y finalmente el Tribunal Supremo volvió a declarar inconstitucional aquella ley. Desde entonces, el partido republicano ha intentado en varias ocasiones reformar la Constitución para superar esa doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre ha fracasado (la última vez, en 2006, por un voto en el Senado no se pudo iniciar el procedimiento de reforma).

Bandera de EEUU

B) Esta es la solución americana, la más liberal. La solución alemana lo es algo menos. En el más significativo caso, se condenó penalmente a un librero que había vendido un folleto que incluía un collage que mostraba a un soldado orinando sobre la bandera nacional alemana. Su Tribunal Constitucional acabó por decir que la protección de un símbolo del Estado, dada su relevancia, puede llevar a castigar penalmente a quien lo ultraje, pero ello ya no sería posible si el supuesto ultraje tiene una manifestación artística, como en este caso, y primariamente se pretenden transmitir otras ideas, aquí el antimilitarismo y el rechazo al servicio militar.

C) En el otro extremo, está el caso de México. Allí, en 2002, un poeta de cierto renombre, Sergio Witz, publicó un poema titulado “La patria entre mierda”, en una modesta publicación local, por el que fue perseguido criminalmente por la Fiscalía ya años después, enfrentándose a la siguiente pena: “seis meses a cuatro años de prisión o multa de 50 a 3 mil pesos, o ambas sanciones, a juicio de juez”. El poema era este: “»Yo/ me seco el orín en la bandera/ de mi país,/ ese trapo/ sobre el que se acuestan/ los perros/ y que nada representa,/ salvo tres colores/ y un águila/ que me producen/ un vómito nacionalista/ o tal vez un verso/ lopezvelardiano/ de cuya influencia estoy lejos,/ yo, natural de esta tierra/ me limpio el culo/ con la bandera/ y los invito a hacer lo mismo:/ verán a la patria/ entre la mierda/ de un poeta».

En 2005, la Suprema Corte de Justicia, Sala 1ª, dictó una sentencia en un proceso de amparo por la que, por tres votos contra dos, se dejó vía abierta a la continuación de la causa criminal contra el poeta citado, considerando que cualquier ultraje a la misma afecta la estabilidad y la seguridad de nuestra nación y que el poema «ofendió la moral pública, afectó derechos de terceros, contravino la paz y el seguridad social, y perturbó el orden público”. Esta visión tan drástica del asunto, que en los EE.UU. también propugna una parte de la clase política, desconoce por completo el juego de la libertad de expresión en estos asuntos, porque quien utiliza esos términos tan ofensivos, o quema la bandera, no estaría haciendo uso de esa libertad, algo que no parece de recibo, y mucho menos si la pena que le acecha es tan extremadamente severa como la mencionada. Es lo que se conoce como una “concepción estrecha” del ámbito de protección de un derecho fundamental (la libertad de expresión), como la visión del juez en aquella película protagonizada por Spencer Tracy en que se juzgaba a un profesor por haber enseñado la teoría de la evolución de Darwin, cuando SSª le espetó al abogado de la defensa, dejándolo patidifuso, que no se trataba de una cuestión de libre expresión (es sabido que la película se basaba en hechos reales).

En el caso de España, por un lado, tenemos diversas condenas por pitadas al himno nacional durante acontecimientos deportivos en presencia de los monarcas. Por otro lado, tenemos diversas sentencias de Audiencias Provinciales, en las que más bien se realiza un examen de si la conducta que se considera probada (generalmente, alguna afrenta a la bandera, como una quema, arriarla y tirarla a la basura o a la calle, o expresiones irrespetuosas a la misma mientras se iza) encaja o no en el supuesto de hecho del tipo penal, pero sin tomar en consideración, o apenas hacerlo, los derechos fundamentales que, a veces y no siempre, pueden estar detrás de tales conductas. Esta era la posición tradicional. Todavía en esta línea está, por ejemplo, la bien reciente SAP Coruña, Secc. 1ª de 8-2-18, que ratifica la condena por ultraje a la bandera de un Juzgado de lo Penal de Ferrol a la pena de 7 meses de multa, bien que sí hace un somero análisis de los derechos fundamentales en juego:

“Pero partiendo de […] que la ofensa y el ultraje se entienden como una injuria particularmente grave, y que la Constitución Española no reconoce ningún derecho al insulto, se comprenderá, sin gran esfuerzo de lógica, que proferir con un megáfono expresiones tales como «aquí tedes o silencio da puta bandeira», «hai que prenderlle lume a puta bandeira», cae plenamente dentro de la esfera típica analizada. Esas expresiones son de tal modo ofensivas, que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellas (STTS de 26/12/1996). Además, el hecho se produjo con publicidad, en un acto solemne militar, extramuros del recinto del Arsenal, mientras se izaba la bandera española, se interpretaba el himno nacional, y la fuerza permanecía en posición de arma presentada. Es decir, en un contexto determinado, que suma la nota de capacidad de alteración de la normal convivencia ciudadana. Véase que los trabajadores concentrados no jalearon la acción del recurrente, sino que algunos protestaron.

Cualquier intento de exculpar la ofensa a nuestros símbolos nacionales, so pretexto del ejercicio de derechos fundamentales o de ausencia del dolo específico, está abocada al fracaso. Tómese buena nota de que la autoridad y el personal militar, que rendían honores al izado de la bandera nacional, eran por completo ajenos al conflicto laboral del personal de limpieza, que motivó la concentración en el exterior de la Puerta del Dique del Arsenal Militar de Ferrol, y que sufrieron un intenso sentimiento de humillación, proporcional a la gravedad del ultraje. Por lo demás, con independencia de opiniones doctrinales sobre el precepto aplicado, por lo demás siempre respetables, los Jueces y Tribunales españoles están sujetos únicamente al principio de legalidad, y tratándose el art. 543 del Código Penal de una norma en vigor, la única respuesta que merece el caso es la penal legalmente prevista”.

 Sin embargo, aquí ha venido a incidir de forma muy importante una reciente Sentencia del Tribunal de Estrasburgo, la del caso Stern Taulats and Roura Capellera c. España (13-3-18):

  • Los Sres. Stern y Roura fueron condenados penalmente por la Audiencia Nacional (hubo 6 votos particulares) por rociar con líquido inflamable y luego quemar, estando encapuchados, una foto de gran tamaño, colocada boca abajo, de los Reyes de España, en 2007, en una manifestación de protesta contra los Reyes ante su próxima visita a Gerona, mientras otros manifestantes los jaleaban.
  • Y el TC, por su parte, en su sentencia de 22-7-15, bien que igualmente con 4 votos particulares discrepantes, desestimó el amparo, fundándolo en la jurisprudencia de Estrasburgo, y apreciando que los Sres. Stern y Roura con su conducta habían exhortado al odio y a la violencia contra el Rey y la Monarquía:

“La escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados, (…) el lóbrego acto provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15 CE). Quemar en público, en las circunstancias descritas, la fotografía o la imagen de una persona comporta una incitación a la violencia contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra la misma y expresa una amenaza. En definitiva, quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”.

  • Cuando el asunto llegó a Estrasburgo, el TEDH, aquí ya sin votos particulares, apreció que lo anterior vulneró la libertad de expresión de Stern y Roura, pues estaríamos ante una crítica política, no personal (como habían sostenido las sentencias en España), de la Monarquía en general y española en particular. Asimismo se descartó, como había entendido la justicia de nuestro país, que fuera un acto de odio o de incitación a la violencia (discurso del odio), pues no incitó a la violencia contra el Rey, ni dio lugar a violencia o desórdenes públicos, por lo que los tribunales españoles llevaron a cabo “una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH”, perjudicando así al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática. Estaríamos sólo ante la “expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta”, ante “una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de expresión”. Por ello, Estrasburgo otorgó el amparo en este caso, y España debió devolver a los demandantes el importe de las multas y abonar una suma por las costas soportadas.

Esta doctrina ha tenido su efecto inmediato en otros procedimientos penales por quema de fotos de los Reyes, que se han archivado por decenas a la luz de aquella. Pero también en otro tipo de supuestos. Así, en el caso de un activista catalán independentista que en 2015 había promovido en Facebook pitar al himno de España y al Rey en un partido Barça-Athletic de Bilbao (con reparto de miles de silbatos que dio lugar a una pitada tan estruendosa que impidió oír el himno, en una competición deportiva de transcendencia internacional), fue condenado en primera instancia, en 2017, por un Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional por entender que no estaba en juego la libertad de expresión, basándose precisamente en la STC de 22-7-2015, frente a la que el TEDH luego estimaría el amparo. Sin embargo, en 2018, la Sala de la Audiencia Nacional, en una sentencia ya algo posterior a la del caso Stern y Roura del TEDH, aunque sin citarla, estimó la apelación, y absolvió al acusado de delitos de injurias a la Corona y ultraje a España, por estimar que el manifiesto pretendía conseguir la proclamación de un Estado catalán independiente mediante la protesta colectiva cívica, pero “no aparece ningún epígrafe ofensivo, injusto u oprobioso que suponga o implique un menosprecio al Rey y a la Institución que encarna su persona”, y en cuanto a la pitada al himno nacional, por reprobable que sea, no sería una conducta típica, al perseguir la misma finalidad de crítica que el manifiesto.

Así pues, la tensión entre derechos fundamentales y símbolos patrios, se resuelve en unos países dando una primacía absoluta o cuasi-absoluta a la libertad, que excluye la sanción penal y haciendo ver que la libertad que la bandera también simboliza protege incluso a quienes la atacan (Estados Unidos, optando así por una solución con primacía del individualismo y el liberalismo); en otros, dando una protección absoluta a los símbolos patrios, y sin apenas prestar atención a la libertad de expresión en juego (en parte, en España, al menos hasta ahora, y mucho más agudamente, México: solución con primacía del estatismo); y en otros, en fin, se adoptan soluciones intermedias que permiten la sanción penal en principio, pero exigen una ponderación casuística del “derecho fundamental versus la necesaria protección de los símbolos patrios por lo que representan”, todo ello a la luz de la proporcionalidad (Alemania) y distinguiendo según que la expresión de que se trate se dirija o no contra el símbolo patrio en sí mismo y valorando si puede razonablemente estimarse que hubo, o no, con ello incitación al odio, lo que exige una evaluación concreta, estricta, objetiva y bien fundamentada de que así es. En esta última línea se sitúa también la jurisprudencia de Estrasburgo, que sólo permite la reacción penal en supuestos en que la conducta en cuestión sea además una “incitación al odio” o la violencia, lo que debe motivarse concienzudamente en el caso concreto, sin generalidades. Y así, el hecho de que se produzca una quema no puede estimarse que sea en sí mismo algo más que discurso simbólico, una incitación a la ilegalidad o, menos todavía, a la violencia.

Por tanto, por mucha que sea la importancia que se reconozca a los símbolos del Estado y por ofensivos que puedan considerarse ciertos actos de falta de respeto a los mismos, hoy la solución ha de pasar por ponderar, en la valoración de la tipicidad de la conducta, el juego los derechos fundamentales en juego en esa conducta como “expresión simbólica” y que pueden convertirla en una conducta penalmente justificada, salvo en los casos en que ello suponga una verdadera incitación a la violencia o discurso del odio, lo que ha de interpretarse estricta y concretamente, sin vaguedades, en atención a la conducta misma y a sus efectos claros y directos.

Esto no supone que los símbolos patrios queden desprotegidos por el ordenamiento, sólo que la reacción penal únicamente se justifica en ciertos casos excepcionales, pero caben otras, especialmente en el ámbito administrativo en general, y disciplinario deportivo en particular. Además, en la comentada sentencia Stern Taulats and Roura Capellera c. España (13-3-18) de Estrasburgo, estimo que pesó mucho que, si bien la pena impuesta era una (simple) multa económica, en caso de impago esta podía dar lugar a su sustitución por prisión, aunque en el caso concreto ello no se había verificado siquiera; por lo que creo que, a la vista de lo anterior, aun en el excepcional ámbito penal, el legislador haría bien en introducir alguna pena, al menos alternativa, que, ni siquiera por vía indirecta, pueda acabar transformándose en una privativa de libertad, ya que esto puede ser determinante de la desproporcionalidad, o no, de la reacción penal.

Y por otro lado, un tanto paradójicamente,  esta doctrina restrictiva de la protección penal de los símbolos nacionales también determina que estos, en nombre de la libertad a que asimismo representan, acaben teniendo una función de integración también respecto de quienes los rechazan ostensiblemente.

***

Por último, para acabar, a quien haya llegado hasta aquí y esté interesado por estos temas, le recomiendo la lectura de dos libros del gran constitucionalista alemán Peter Häberle sobre los himnos y las banderas nacionales, respectivamente, editados en Duncker & Humblot (Berlín, 2008); y el libro, en que tuve la suerte de participar, coordinado por Miguel A. Alegre, profesor Titular de la Universidad de León (que es la editora del mismo), El himno como símbolo político.

Joaquín Brage Camazano, magistrado juez y doctor europeo (hispano-alemán) en Derecho Constitucional (UCM).

Acerca de Joaquín Brage Camazano

Joaquín Brage Camazano es Magistrado (Madrid) y Doctor europeo (hispano-alemán) en Derecho (constitucional) (UCM).

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